建设工程施工合同管理与法律风险管理

课程概览

课程大纲

• 第一部分：建设工程造价管理法律实务

• 一、建设工程造价构成

• 1、工程造价构成内容

  问题1、合同无效实际施工人是否有权获取企业间接费？

  问题2、合同解除后，利益损失举证责任？

• 2、预备费

  问题3、合同价款中约定预备费，预备费是否当然属于承包商所有？

• 二、建设工程计价方法及计价依据

• 1、工程计价方法

  问题4、合同未对工程价款的计价方式明确约定，可以按照履行地市场价格确定？

  问题5、承包人对计价方式可能导致的亏损风险在签订合同时应已有遇见，其是自主作出的商业判断，不得悔改。

• 2、工程计价依据与确定形式

  问题6、固定价合同风险范围外工程价款如何调整？

• 三、签约合同价款

• 1、分部分项工程费

  问题7、承包人未按约定时间及程序向发包人就人工费调差进行申请，是否意味着丧失对人工费调差权利的主张？

  问题8、合同约定的人工费调整文件被发文机关修改，人工费怎么计取？

  问题9、网刊价存在综合网刊价与市场网刊价之分，在合同约定同期网刊价的情况下，人工费如何调整？

  问题10、定额中的材料价应据实调整，按照实际发生的材料价格计入工程造价是惯例。

  问题11、施工机具使用费的损失如何计算？

  问题12、实际施工人是否有权获取企业管理费，以及获取多少？

  问题13、施工单位不具备相应的施工资质，企业管理费如何计取？

  问题14、施工合同无效，利润损失在发承包双方之间如何分担？

• 2、措施项目费

  问题15、安全文明施工费如何计取属于承发包双方自行约定的范畴？

  问题16、安全文明施工费、规费等措施项目费是否可以下浮？

  问题17、夜间施工增加费属于可竞争性费用，由当事人自由约定

  问题18、合同约定按定额结算工程款，冬雨季施工发生的措施费是否按定额据实结算？

  问题19、是否计取已完工程及设备保护费，取决于承发包双方计价依据的约定

  问题20、总承包人在收取总承包服务费、施工措施费的情况下，应当承担相应的责任。

  问题21、发包人直接分包，分包工程逾期完工期间产生的脚手架费用由谁承担？

  问题22、施工组织设计、施工方案，是用以证明工程量实际发生的证据材料

  问题23、对于固定价合同，承包人为工程项目施工所发生的措施费不再另行计价

• 3、其他项目费

  问题24、总承包服务费的支付主体

  问题25、分包工程所致工期延误，责任由谁承担？

  问题26、配合费是否属于工程款范畴，应否计算利息

  问题27、总承包服务费与总承包配合费是什么关系

  问题29、计日工属于合同外的零星工程，一般以签证方式确定价款，也可以通过造价鉴定形式确定价款

  问题30、甲供材料，税金谁承担

• 四、履约阶段合同价款调整

• 1、法律法规变化

  问题31、法律法规变化承发包双方未对建设主管部门发布的文件明确约定的情况下，应按文件规定执行

• 2、工程变更

  问题32、合同无效且工程存在设计变更，工程价款如何结算

• • 3、项目特征不符

• 4、工程量清单缺项

  问题33：工程量清单与施工图对比存在漏项漏量，责任由谁承担？

• • 5、工程量偏差
• • 6、计日工
• • 7、物价变化

• 8、暂估价

  问题34、暂估价专业工程分包人逾期完工，发包人能否据此抗辩工程款的支付

• • 9、赶工补偿
• • 10、误期赔偿

• 11、索赔

  问题35、承包人应按照合同约定提起索赔，否则将承担败诉风险

• 12、现场签证

  问题36、监理单位具有确认增加施工项目等的职能，其在施工中具有特殊的地位

• • 13、暂列金额

• 五、工程价款期中支付

• 1、预付款支付

  问题37、承包人未按合同约定向发包人提起逾期支付预付款损失，则丧失相应权利

• • 2、进度款支付

• 六、竣工结算

• 1、以物抵债

  问题38、债的更改一般需由当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿

• 2、送审价条款

  问题39、以送审价为准结算工程款的应用要点

• 七、合同解除后工程价款结算

• 1、合同解除后工程款结算

  问题40、固定总价施工合同解除后，已完工程价款如何结算

  问题41、合同解除后工程款支付及违约责任的承担

• • 2、合同解除后损失赔偿

• 3、预期利益损失

  问题42、剩余工作利润可以鉴定机构意见作为依据

  问题43、投标报价函中的利润率，能作为可得利益损失的计算依据

• 4、工程质量举证责任

  问题44、合同解除后，工程质量举证责任如何分配

  问题45、质量问题是抗辩还是反诉，取决于工程是否验收合格

• 八、合同无效工程价款结算

• 1、合同无效情形及工程价款如何结算

  问题46、施工合同无效，承发包双方都有权利选择参照合同约定结算工程价款

• 2、合同无效损失分担

  问题47、当事人按照过错程度分担因合同无效所造成的损失

• 3、竣工验收是否为支付工程款的前提

  问题48、标的物因违法不可能竣工验收时，发包人不能以竣工作为支付工程款的前提予以抗辩拒付工程款

• 九、工程价款主张与抗辩

• 1、挂靠人权利主张

  问题49、挂靠施工的实际施工人，是否有权依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条规定向发包人主张权利

  问题50、实际施工人可以向转包人主张工程款

• 2、审计相关

  问题51、只有合同明确约定以审计结论作为结算依据，才能将审计结论作为结算依据

  问题52、审计计价依据与合同约定不符，审计结论不得作为工程款结算依据

• 十、工程款利息

• • 1、利息损失

• 2、违约金与利息

  问题53、违约金与工程款逾期利息在一定范围内可以并存

• 十一、工程款优先权

• • 1、优先受偿权的审查

• 2、优先受偿权的放弃

  问题54、建设工程价款优先受偿权的性质为具有担保性质的民事财产权利，属于私权利范畴，承包人有权选择放弃

• 3、合同解除或无效承包人的优先受偿权

  问题55、建设工程价款优先受偿权的行使方式

• 十二、质保金处理

  问题56、工程质量保证金、工程质量缺陷期的理解

  问题57、合同解除，扣留质保金已无依据

• 第二部分建设工程施工合同工期管理法律实务

• 一、法律法规及司法解释解读

  工期基本概念及确认法律依据

• • 1、开工日期

• 2、竣工日期

  问题1、工程项目实际竣工日期如何认定

  问题2、在未经验收的情况下，业主提前进场使用，如何确定竣工日期?

  问题3、业主未取得施工许可证，施工方可以要求顺延开工日期吗?

• 3、工期延误与顺延抗辩之认定

  问题1、工程量增加和设计变更导致工期顺延抗辩之认定

  问题2、施工条件不具备导致工期顺延抗辩之认定

  问题3、工程价款支付不及时、工程中的不可抗力、建设单位的其他原因如甲供材不及时、指定分包衔接等导致工期顺延之认定。

• 二、施工企业相关风险及防范

• • 1、重视开工日期的确定，保留相关证据
• • 2、针对竣工时间争议，注意如下问题
• • 3、发包人原因导致工期顺延
• • 4、承包人原因导致工期延误
• • 5、不可抗力等因素导致工期延误
• • 6、无效合同的工期条款适用及相关违约责任的处理
• • 7、工期其他问题

• 第三部分建设工程质量管理法律实务

  建设工程质量相关法规解读与典型案件

• • 5.1建设工程质量相关法规的主要内容
• • 5.2建设工程质量相关法规解读
• • 5.2.1发包人和承包人承担质量责任的分析
• • 1.发包人的质量责任
• • 2.承包人的质量责任
• • 5.2.2发包人和承包人共同对工程质量承担责任的情形
• • 5.2.3工程质量返修与工程质量保修二种不同法律概念所对应的费用承担分析
• • 5.3建设工程质量纠纷典型案件分析

• 第四部分建设工程质量纠纷案件诉讼法律实务

• 一、工程质量的相关知识

• • 1、工程完工
• • 2、竣工验收
• • 3、甩项验收
• • 4、验收是否通过、是否合格
• • 5、竣工验收备案
• • 6、保修及保修期
• • 7、工程质量缺陷
• • 8、质量问题发生的阶段

• 二、工程质量问题是提起反诉、抗辩?如果反诉，反诉请求如何确定?

• • 1、反诉还是抗辩——具体问题具体分析，大多数情况下提出反诉而不是抗辩。
• • 2、反诉时是请求修复还是要求赔偿修复费用
• • 3、发生质量问题，施工单位拒绝修复如何办?

• 三、如何确定诉讼主体

• 四、举证责任如何分配及如何举证和质证

• • 1、举证责任如何分配
• • 2、如何举证
• • 3、鉴定报告的质证方法

• 五、鉴定单位通常存在的问题及应对办法

• • 1、没有根据鉴定事项和鉴定要求出具鉴定结论。
• • 2、出具含糊不清的鉴定结论。
• • 3、鉴定时间严重超期。

• 六、代理人在举证、质证中存在问题及应对办法

• • 1、未就工程质量问题提供初步证据;
• • 2、在工程质量发生异议的情况下，不申请鉴定;
• • 3、无法鉴定的质量问题，法院准许鉴定而没有提出异议;
• • 4、无法把握质证的重点而且最大的问题是缺乏针对性;
• • 5、鉴定结论严重错误的情况下未及时申请专家证人出庭说明或者询问专家证人。

• 七、如何适用法律

• • 1、工程质量责任范围
• • 2、承担责任方式